【案情简介】
1996年2月开始，兰州凯瑞中药科技开发有限公司（以下简称凯瑞公司）与甘肃东佳源医药科研所（以下简称东佳源医科所）就CCL癌化注射液（后改称C.C.S注射液）的研究开发进行合作，凯瑞公司提供情报和资料，东佳源医科所提供研究开发所需资金。双方约定：东佳源医科所法定代表人何忠琳是投资人，C.C.S注射液的专利申请权归凯瑞公司法人代表王玉璞，生产的产品双方共同销售。1997年3月24日，兰州市卫生局组织召开了“中药制剂C.C.S注射液审评会”，同年4月28日，兰州市卫生局以兰卫药发（1997）066号文件批准C.C.S注射液的生产使用，其批准字号为（97）Z 001－34号，限其只准在本门诊部使用。1997年底，凯瑞公司与东佳源医科所因履行协议发生矛盾，遂停止合作。为此，凯瑞公司和东佳源医科所发生纠纷，凯瑞公司法人代表王玉璞向兰州市中级人民法院提起民事纠纷。2000年6月21日兰州市中级人民法院作出（2000）兰法经初字第007号民事判决，对C.C.S注射液的使用权是这样表述的：“鉴于合作开发的C.C.S注射液已取得了准字号并限定在一定范围内使用和销售。目前，C.C.S注射液仍处于技术成果阶段，尚未获得专利，由于C.C.S注射液还没有达到双方协议约定的预期开发目的，但双方无意再继续合作，对已取得的阶段性成果的使用权没有约定，又协商不一致，目前双方均已掌握了C.C.S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权。”在此之前的1999年10月9日凯瑞公司已经就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向国家知识产权局申请发明专利。2003年9月3日国家知识产权局对其发明授予了专利证号：ZL 99121715.2并颁发证书号为第122133的“发明专利证书”。
2003年5月24日，东佳源医科所与中国人民解放军第473医院签订“联合申报抗癌药品的合同书”（为“天力克”注射液）。随后，市场上出现有关“天力克”注射液的广告宣传单，“天力克”注射液也进入临床。2003年11月16日凯瑞公司对市场上出现“天力克”注射液委托甘肃省药品检验所进行检验。2003年12月23日甘肃省药品检验所出具了编号为20030085的《咨询药品检验报告书》，［含量测定］：含硝酸铵（NH4NO3）为标示量的49.4％。凯瑞公司以“天力克”注射液含有硝酸铵（NH4NO3）成分为由，认为东佳源医科所侵犯其专利权，请求甘肃省知识产权局对东佳源医科所的专利侵权进行处理。知识产权局对此纠纷处理后认为：“天力克”注射液是在凯瑞公司未申请ZL 99121715.2专利前和东佳源医科所拥有的1997年底以前C.C.S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物。甘肃省知识产权局在2004年4月8日口头审理时，东佳源医科所法定代表人何忠琳提出与凯瑞公司合作期间，C.C.S注射液中就含硝酸铵，凯瑞公司法定代表人王玉璞当时对此并未提出否定意见。东佳源医科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质作为药物成分的权利。遂作出专利侵权纠纷处理决定：东佳源医科所有权在其开发的药用产品中使用硝酸铵或含有铵离子、硝酸根离子的物质，其开发的“天力克注射液”对凯瑞公司的专利不构成侵权。凯瑞公司对此处理决定不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销该专利侵权纠纷处理决定书。
【争议焦点】
东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分“天力克”注射液是否构成专利侵权？
【法院判决】
甘肃省兰州市中级人民法院判决：
撤销甘肃省知识产权局作出的《专利侵权纠纷处理决定书》。
【案例评析】
一、东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液是否构成专利侵权
王玉璞的“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利属于用途发明，可以用于制备治疗或预防肝癌、胃癌等多种肿瘤疾病药物，而东佳源医科所生产或销售的“天力克”注射液含有硝酸铵（NH4NO3）成分并且用于抗肿瘤，落入了“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利的保护范围。在1999年10月9日王玉璞已经就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向国家知识产权局申请发明专利，且2003年9月3日国家知识产权局对其发明授予了专利证号：ZL99121715.2并颁发证书号为122133的《发明专利证书》之后，凯瑞公司成为该发明的专利权人，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，东佳源医科所未经专利权人凯瑞公司的许可实施“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利，且出于生产经营目的，构成侵犯专利权。
甘肃省知识产权局在法院庭审中提供的材料反映出凯瑞公司与东佳源医科所在合作开发C.C.S注射液期间，目前双方均已掌握了C.C.S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权。对于该阶段的技术成果双方当事人均有使用权，可以各自独立使用。甘肃省知识产权局处理专利侵权纠纷时，认为“天力克”注射液是在凯瑞公司未申请专利前和东佳源医科所拥有的C.C.S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物，在双方合作期间C.C.S注射液中就含硝酸铵，东佳源医科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质作为药物成分的权利，因此认定东佳源医科所开发的“天力克注射液”对凯瑞公司的专利不构成侵权。甘肃省知识产权局有按照《专利法》第11条第1款的规定来判定东佳源医科所的行为是否侵权，而仅以双方当事人存在合作关系并对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权为由，认定东佳源医科所的行为不构成专利侵权的法律依据不足。
二、东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液是否属于合理使用
凯瑞公司与东佳源医科所对于C.C.S注射液的开发存在合作关系，双方当事人均对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权。如果东佳源医科所在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用，那么这种情况属于合理使用，不视为侵犯专利权。但是，甘肃省知识产权局在行政诉讼中，向法院提交的证据材料不能证明东佳源医科所使用或销售“天力克”注射液是王玉璞于1999年10月9日就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向国家知识产权局申请发明专利之前已经制造了相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的产品。因此，没有证据表明东佳源医科所使用或销售“天力克”注射液是在专利申请日之前就已存在，并且在原有范围内制造或使用，不能免除东佳源医科所的侵犯专利权的责任。
因此，甘肃省知识产权局有关东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液没有构成对凯瑞公司“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明专利侵权的《专利侵权纠纷处理决定书》属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。
【法条链接】
《专利法》（2001年）
第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
第63条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利权人制造，进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用，许诺销售或销售该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的。
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。
为生产经营目的的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《专利法》（2009年）
第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第69条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进品该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进品专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
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